الحضانة بين الشريعة الاسلامية والقانون

دراسة مقارنة

نشر في 01 يونيو 2017 .

اهداء وتقدير

مَن مَشى في طَلَبِ العِلمِ خُطوَتَينِ ، وجَلَسَ عِندَ العالِمِ ساعَتَينِ ، وسَمِعَ مِنَ المُعَلِّمِ كَلِمَتَينِ ، أوجَبَ اللهُ لَهُ جَنَّتَينِ .

نحمد الله عز وجل على نعمه التي منَ بها علينا فهو العلي القدير ، ونتقدم بالصلات على محمد وال محمد الطيبين الصالحين واهدي هذا البحث الى سيدنا محمد وال بيته الاتقياء ، كما اهدي هذا البحث الى والدتي العزيزة، وأتوجه بالشكر والتقدير الى مشرفة البحث الأستاذة (ظلال) والى جميع

الأساتذة الذين بجهودهم وصلنا الى نهاية تلك الرحلة الجميلة .. ولا انسى أخيرا شكري الى الاخوة العاملين في معرض الكتاب الدائم للحشد الشعبي ..

المقدمة

بسم الله الرحمن الرحيم

اللهم صلِ على محمد وال محمد الصالحين الطاهرين ، اما بعد :

يقول الله تعالى في كتابه الحكيم ( وَإِذَا حَكَمْتُم بَيْنَ النَّاسِ أَن تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ ) صدق الله العلي العظيم . سورة النساء

بعد ان يقرر الزوجان الانفصال عن بعضهما وكان بينهما طفل هنا تكمن المأساة ، وهنا يأتي دور الشريعة والقانون في حل ذلك النزاع ، اذ جاءت الشريعة بعدت أمور حددت فيها مفاهيم الحضانة ومن هو الاحق في المحضون ، لكن القانون جاء مغاير للشريعة مما ازداد الوضع سوى على المحاكم والقضاة ، لان الشريعة هي كلام الله وسنة رسوله ولا احد يستطيع الاعتراض عليهما ، اما القانون هو من استنباط العقل وحكم العقل ليس من الممكن ان يكون دائما على صواب ، وذلك هو احد أسباب اختيار البحث وأيضا لكثرت الانتقادات التي تعرض لها ذلك القانون من ظلم

وقرارات غير منصفة تقع بحق احد الطرفين ، لذلك سنسلط الضوء على تلك الأمور من خلال ثلاث مباحث والخطة كالاتي :

المقدمة :وتشمل مفاهيم وأسباب البحث .

المبحث الأول :ويشمل ثلاث مطالب ،مفهوم الحضانة ،شروطها ،مدتها .

المطلب الأول : تعريف الحضانة ، لغة ، اصطلاحا ، شرعا .

المطلب الثاني : شروط الحضانة . من حيث الشريعة والقانون .

المطلب الثالث : مدة الحضانة .

المبحث الثاني : أصحاب الحق في الحضانة ، وتشمل مطلبان .

المطلب الأول : أصحاب الحق في الحضانة في الشريعة الإسلامية .

المطلب الثاني أصحاب الحق في الحضانة في القانون .

المبحث الثالث : تكييف الحضانة ،وتشمل مطلبان .

المطلب الأول : تكييف الحضانة في الشريعة الإسلامية .

المطلب الثاني : تكييف الحضانة في القانون .

الخاتمة : وتشمل اهم ما توصل اليه البحث .

المبحث الأول :

المطلب الأول : مفهوم الحضانة

أولا: لغة . الحاضن والحاضنة الموكلان بالصبي يحفظانه ويربيانه وحضن الصبي يحضنه حضنا (1) .

ثانيا : اصطلاحا . القيام بتربية الطفل والتزام شؤونه ممن له الحق في ذلك (2) .

وأيضا : القيام على تربيه الطفل ورعايته شؤونه وتدبير طعامه وملبسه ونومه وتنظيفه ،ممن له الحق في ذلك شرعا (3) .

ثالثا : شرعا . هو القيام بحفظ من لا يميز ولا يستقل بأمره وتربيته بما يصلحه بدنيا ومعنويا، ووقايته عما يؤذيه (4).

(1) لسان العرب ، ابن منضور ، مادة (حضن)

(2) الوجيز في شرح الأحوال الشخصية ، د. احمد الكبيسي ، ص 213 ، مطبعة العاتك

(3) شرح قانون الأحوال الشخصية ، د. عثمان التكروري ، ص 254

(4) الفقه الميسر في ضوء الكتاب والسنه ، ص 334 ، المؤلف والناشر مجمع الملك فهد لطباعة المصحف .

المطلب الثاني : شروط الحضانة

أولا : شروط الحضانة في الشريعة الإسلامية .

-1 الإسلام : فلا حضانة لكافر على مسلم .

-2 البلوغ : فلا حضانة لصغير ولا مجنون ولا معتوه .

-3 الأمانة : فلا حضانة لخائن او فاسق ، لأنه غير مؤتمن .

-4 القدرة على القيام بشؤون المحضون بدنيا وماليا، فلا حضانة لعاجز لكبر سنه ، او صاحب عاهة كالخرس ، او فقير معدم .

-5 ان يكون الحاضن سليما من الامراض المعدية .

-6 ان يكون رشيدا : فلا حضانة لسفيه مبذر لئلا يتلف مال المحضون .

-7 ان يكون الحاضن حرا : فلا حضانة لرقيق ، لان الحضانة ولاية والرقيق ليس من اهل الولاية .(1)

وتزداد المرأة شرط اخر وهو ما انكره المشرع العراقي (2) ، وهو ان لا تكون الحاضنة متزوجة من اجنبي عن المحضون ، لأنها تكون مشغولة بحق الزوج . و روي عن النبي محمد صلى الله علية وسلم في حديثه الشريف ( انت احق به مالم تنكحي ) (3) ، ويعد ذلك الحديث دليلا واضح على ان زواج الحاضنة يفسد المحضون نضرا للإهمال الذي يتعرض له جراء وفاء الزوجة بمتطلبات زوجها على حساب وقت الاعتناء بالصغير ، لذلك اوجب الفقهاء اسقاط الحضانة لأنها لا تعد جديرة بتربية المحضون على اكمل وجه .

(1) الفقه الميسر في ضوء الكتاب والسنه ، ص 335 ، المؤلف والناشر مجمع الملك فهد لطباعة المصحف .

(2) المادة 75 ف 2 بعد التعديل رقم 188 لسنة 1959 لقانون الأحوال الشخصية

(3) رواه احمد ، سنن الترمذي . وحسنة الالباني برقم 2187

ثانيا : شروط الحضانة في القانون .

لم يبتعد المشرع العراقي عن الشروط الموجودة في الشريعة الإسلامية بالحضانة ، فمن حيث ما جاء في نص المادة ( يشترط ان تكون الحاضنة بالغة عاقلة امينة قادرة على تربية المحضون وصيانته ) (1) ، ويستنتج من ذلك النص ان الشروط هي :

1 البلوغ : فلا تثبت الحضانة للصغيرة لأنها لا تحسن القيام بشؤون نفسها، فلا يوكل لها شؤون غيرها(2) .

2 العقل : يشترط ان يكون الحاضن بالغ غير مصاب بعاهة الجنون او معتوها لان كلاهما محجور لذاته ، عندها لا يصلحان لحضانة من هو بحاجتهم (3).

3 الأمانة : فالحاضن امين ومن تعذر علية حفظ امانته تعذر علية حفظ محضونه (4).

4 القدرة على تربية الصغير والقيام بشؤونه .

ومن الشروط الأخرى التي لم تشر اليها المادة

1 ان لا تكون مرتدة عن الإسلام .

2 ان لا تعيش في بيت تتوفر فيه البغضاء مع الصغير .

(1) المادة 57 ف 2 من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959

(2) راي : ذهب المالكية الى ان الصغير المميز غير المضيع للمال يستحق الحضانة ان كان عاقلا مستوفيا الشروط ، أبو البركات احمد،

الشرح الصغير 758/2.

(3) علاء الدين خروفة ، شرح قانون الأحوال الشخصية ، ص 255 ، دار المعارف .

(4) احمد نصرت الجندي ، الحضانة في الشرح والقانون ، ص 25 ، دار الكتب القانونية .

المطلب الثالث : مدة الحضانة

ان مدة الحضانة في القانون العراقي هي (خمس عشر) سنة (1) ، وبعد ذلك يحق للصغير ان يختار بين ابويه او احد اقاربه اذا سمحت المحكمة في ذلك لحين إتمام سن البلوغ ، لكن تلك الفقرة تعرضت للكثير من النقد ! اذ هل يعقل لطفل قضي (15) سنة مع امه ان يختار بعد ذلك ابيه الذي لا يراه سوى (4) ساعات كل (15) يوم داخل قاعات المحاكم ؟ هل يعقل ان يترك طفل في سن المراهقة دلال امه ليذهب مع ابيه ويعيش حياة جديه وحازمة واحيانا صارمة ؟ بالتأكيد لن يفعل .. وذلك هو العيب الجسيم الذي يشوب تلك الفقرة هو تكلف المشرع العراقي في اختياره لمدة الحضانة ..

في حين ان الشريعة الإسلامية جعلة الحضانة تنتهي عند سن (السابعة) ، فقال الحنفية ( الام احق بالغلام حتى يستقل بنفسه في مطعمه ومشربه وملبسه ثم الاب احق به ) (2) ، وقال الشافعي : ( الام احق بهما الى سبع سنين ثم يخيران ) (3) ، وقيل ( اذا بلغ اللام سبع سنين عاقلا خُير بين ابويه ، فكان مع من اختار منهما .... الخ ) (4) ، وان سن السابعة هو سن التمييز فالطفل في مقتبل ذلك العمر يحتاج الى شخص يقوده في المجتمع ويعلمه كيفية التعايش فيه اكثر من احتياجه لحنان الام ، وكذلك هو بحاجه الى شخص يجمح انفعالاته ويحد من شهواته الى ان يبلغ سن الرشد ، وهذه المهمة انسب للاب من الام في ذلك العمر ..

(1) المادة 57 ف 5 من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959

(2) فتح القدير ، محمد بن علي الشوكاني ، 316/3 - حاشية ابن عابدين 596،595/3

(3) تحفة المحتاج ، احمد بن محمد بن حجر الشافعي ، 353/8 - نهاية المحتاج ، شمس الدين بن ابي العباس الرملي 225/7

(4) الروض المربع ، منصور بن يونس الحنبلي ، ص 465

المبحث الثاني : أصحاب الحق في الحضانة

المطلب الأول : أصحاب الحق في الحضانة في الشريعة الإسلامية

اتفق الفقهاء على ان النساء تقدم على الرجال في حضانة الصغير ، وذلك الام الاصوب لان الطفل دون سن التمييز لا يحتاج الى عناية الرجال بقدر ما هو بحاجة الى حنان النساء وعطفهن ، لكن اختلفوا الفقهاء في ترتيب من هو احق بالصغير بعد الام من النساء .

فقال الحنفية : القاعدة عند المذهب الحنفي ان الحضانة تقدم فيها النساء المحارم ، ثم العصبة من الرجال ، ثم الرجال المحارم من غير العصابات . (1)

وقال المالكية : القاعدة عند المالكية ان الام وقريباتها من أصول الاناث يقدمن على الاب وقريباته ، ثم الاب وقريباته ، فاذا انعدمت القرابات انتقلت الى الولي ثم الى العصابات . (2)

ويرى الشافعية : ان ترتيب الحق في الحضانة يكون على حسب الحال ، والحال لا يخلوا من ثلاث ، فأما ان ينفرد النساء ، او ينفرد الرجال ، او يجتمع الرجال مع النساء . (3)

والحق بالحضانة عند الحنابلة : الحضانة عند الحنابلة تثبت للام وامهاتها القربى بالاتفاق مع المذهب (4) .

(1) البحر الرائق ، زين الدين - المعروف بابن نجيم المصري 182/4 - بدائع الصنائع أبو بكر بن مسعود الكاساني الحنفي 41/4-44

(2) المقدمات الممهدات ، محمد بن احمد القرطبي ، 565/ 1-568

(3) اعانة الطالبين عثمان بن شطا البكري 4/115 - مغني المحتاج محمد بن محمد الخطيب الشربيني 191 / 5 - 195

(4) المغني لان بقدامة 195 / 8 – 197

المطلب الثاني :أصحاب الحق في الحضانة في القانون

رتب المشرع العراقي أصحاب الحق في الحضانة الى ثلاث مراتب تأتي بالتدريج ، وذلك من خلال ما جاء به في النص القانوني للمادة (1) ، والمراتب هي كالاتي :

أولا : الام .

لم يختلف المشرع العراقي مع الشريعة في تقديمة الام في المقام الأول لحضانة الطفل لما تتميز به من حنان وعطف ورقة في التعامل ، كذلك لان الطفل ما دون سن التمييز كل ما يحتاجه هو الود والاهتمام ، وتلك المتطلبات يصعب على الرجال القيام بمثلها .

ثانيا : الاب .

جعل المشرع العراقي الاب أولى بالحضانة بعد امه اذا سقط عنها احد الشروط او توفيت ، وذلك لان الاب اقرب الناس للصغير من حيث التوجيه والتربية والنضر في شؤونه ومستقبله وتدبير اموره في المجتمع ، لكن يلاحظ ان المشرع العراقي قد اختلف مع الشريعة في تلك المسالة ، حيث انه قدم المصلحة على الرعاية ، مع ان الصغير دون السابعة لا يحتاج الى توجيه الرجال بقدر حاجته الى اهتمام من المرأة .

ثالثا : من تختاره المحكمة .

ان المشرع العراقي فوض للمحكمة ان اختيار من تنتقل اليه الحضانة في حال عدم أهلية الابوين لذلك ، حيث أجاز لها ان تودع المحضون بيد حاضن امين ، وكما لها ان تودعه في دور الحضانة المعدة من قبل الدولة عند وجودها . (2)

(1) المادة 57 ف 5 من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959

(2) المادة 57 ف 8 من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959

المبحث الثالث : تكييف الحضانة

المطلب الأول :تكييف الحضانة في الشريعة الإسلامية

اختلف فقهاء الشريعة حول موضوع تكييف الحضانة الى ثلاث أراء وهذه الآراء هي كالاتي :

الراي الأول : ذهب الشافعي (1) والضاهرية (2) والجعفرية (3) وبعض الحنابلة (4) الى : ان الحضانة حق للام وتستطيع اسقاطه بالتنازل عنه وانها لا تجبر على حضانة الصغير ويحق لها الامتناع .

الراي الثاني : ذهب بعض الحنفية : الى ان الحضانة حق للصغير على امه ، وتجبر عليه في حال الامتناع ولا يسمح لها بالتنازل عنه (5) .

الراي الثالث : ذهب بعض الفقهاء على ان الراجح هو كون الحضانة حقا للطفل وامه وهو حق مشترك ، اذا اسقطت الام حقها في الحضانة يبقى حق الصغير عليها (6) .

(1) المنهاج بشرح مغني المحتاج ، محمد بن احمد الشافعي 323/3

(2) المحلى لابن خزم 323/10

(3) مسائل الخلاف ، أبو جعفر محمد الطوسي ، 131/2

(4) ابن عابدين ، رد المحتار على در المختار 636/2

(5) ابن عابدين ، المصدر السابق

(6) ابن عابدين ، المصدر السابق

المطلب الثاني :تكييف الحضانة في القانون

من خلال ما جاء في نص المادة من القانون العراقي ( الام احق بحضانة الولد وتربيته حال قيام الزوجية وبعد الفرقة مالم يتضرر المحضون من ذلك ) (1) ، يفهم ان المشرع العراقي قد اعتبر ان الحضانة حق مشترك بين الحاضنة والمحضون ، فاذا اسقطت الام حقها بقي حق الطفل عليها ، ويترتب على هذا الاتجاه ما يلي :

أولا : ان الام تجبر على الحضانة ان لم يوجد غيرها ، واذا وجد فلا تجبر .

ثانيا : لو اختلعت الام من زوجها مقابل ان تتنازل عن الحضانة ، كان الخلع صحيحا والشرط باطلا مراعاة لحق الصغير .

ثالثا : ليس للام ان تصالح زوجها على ترك حضانة ولدها منه كان تتنازل عن دين او نفقه مقابل ذلك .

وقد ايد القضاء ان الحضانة حق للام والطفل معا(2) ، كما كان لبعض المتحدثين اراء ايدت ذلك (3) .

(1) المادة 57 ف 1 من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 .

(2) قرار مجلس التمييز الشرعي المرقم 134 والمؤرخ في 1960/3/6 .

(3) انظر : الأحوال الشخصية (لكل من ) : د. احمد الكبيسي ، ص 339/1 - د. محمد يوسف موسى، ص 45 - محمد أبو زهرة ، ص 349 .

الخـاتـمة

نسال الله ان يوفقنا لما يحب و يرضيه ، وان ينال هذه البحث الموجز والمختصر على استحسان قارئه ، والحمد لله رب العالمين والصلات والسلام على خاتم الأنبياء والمرسلين .. وبعد

اهم نتائج البحث : حددت في هذا البحث بعض من المشاكل التي تشكل عبئ على المحاكم والمجتمع في قضية الحضانة ، وهي كالاتي :

أولا : مدة الحضانة مبالغ فيها في القانون ، على عكس الشريعة التي تقضي بانتهاء المدة عند سن السابعة ، لأنه السن الأنسب لانتقال المحضون الى ابيه .

ثانيا : انتقال المحضون بعد الام الى ابيه وهو لم يبلغ سن التمييز ليس بالأمر الرشيد ،على عكس الشريعة التي اقتضت ان ينتقل المحضون الى النساء من بعد الام الى بلوغه سن السابعة .

ثالثا : انكار المشرع العراقي بعدم اسقاط الحضانة لمن تزوجت بـ اجنبي عن المحضون ، ذلك الامر مخالف للشريعة ، نظرا لما يترتب على المحضون من اهمال او قد يلحقه فساد او ضرر وذلك لانشغال حاضنته بحق الغير .

لَّلَّهّْ اٍّلَّحّْمُّدٌّ

المصادر

(1) المادة 57 ، من قانون الأحوال الشخصية ، رقم 188 لسنة 1959 .

(2) سورة النساء 58

(3) لسان العرب ، لابن منضور .

(4) شرح الأحوال الشخصية ، احمد الكبيسي ..

(5) شرح الأحوال الشخصية ، د. عثمان التكروري .

(6) الفقه الميسر في ضوء الكتاب والسنة ، مجمع الملك فهد لطباعة المصحف

(7) احمد ، سنن الترمذي .

(8) شرح قانون الأحوال الشخصية ، علاء الدين خروفة ، دار المعارف .

(9) الحضانة في الشرع والقانون ، احمد نصرت الجندي ، دار الكتب القانونية .

(10) فتح القدير ، محمد بن احمد الشوكاني .